Publicado: 23 Agosto 2017
Escribe: Andrés Suárez Oliver.-
Antes que nada: Debo manifestar que las opiniones sobre las modificaciones legislativas aquí vertidas son netamente profesionales, y no me encuentro sosteniendo una postura ni a favor ni en contra de cualquiera de ellas, más bien, cada opinión, critica u observación las pretendo plantear con el ánimo de llenar los vacíos que aún contienen, con el ánimo de provocar una mejor solución legislativa.
Antes que nada: Debo manifestar que las opiniones sobre las modificaciones legislativas aquí vertidas son netamente profesionales, y no me encuentro sosteniendo una postura ni a favor ni en contra de cualquiera de ellas, más bien, cada opinión, critica u observación las pretendo plantear con el ánimo de llenar los vacíos que aún contienen, con el ánimo de provocar una mejor solución legislativa.
PRIMERO:
En perspectiva:
En 1999 se crea la Ley N° 27048, que agrega en el artículo 402° de nuestro código civil el inciso 6), donde será la prueba de ADN u otras de igual o mayor certeza o validez científica, la principal fuente de verdad biológica para la determinación de paternidad o maternidad extramatrimonial en los procesos de esta naturaleza.
En 07 de enero de 2005, se expide la Ley N° 28457, “Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad”, mediante la cual se crea un proceso especial, el cual es de carácter sumarísimo.
No yendo muy atrás en el tiempo, el 02 de agosto de 2017, se crea la Ley N° 30628, “Ley que modifica el proceso judicial de filiación extramatrimonial”. La cual dispone en sus artículos 1, 2 y 4 la modificación de la mencionada Ley N° 28457, y crea el proceso único de filiación.
Mucho se ha hablado últimamente sobre las versadas modificaciones pues la población aún se encuentra en proceso de adaptación, de este nuevo “proceso especial” de la ley N°28457, al ahora “proceso único de filiación”, y sus principales cambios son (A grandes rasgos; desde la perspectiva procesal):
Admitida la demanda (Ley N° 30628):
- El juzgado fija fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.
- Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes.
- Vencido dicho plazo se declara la paternidad.
- Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.
- El juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo previsto en el párrafo precedente.
- En la misma demanda se podrá solicitar Alimentos.
A pesar de que aquí aparece, a mi entender, el primer contrasentido que le encuentro a la norma, el único comentario e interrogante a la vez, que prefiero dar a conocer, es sobre si la prescripción de un “plazo” pueda o no ser causal suficiente para la determinación de una “relación de paternidad”. No pretendo contestar dicha interrogante aquí, mas sólo puedo comentar que provenga, el fundamento de dicha decisión legislativa, de donde provenga, ya sea social, antropológico, meramente legal, o cualesquiera de los puntos de vista que se quiera utilizar para justificarla, ninguno de estos es científico.
Desde luego que, la expedición de nuevas normas con carácter “específico”, tienden a denotar un “interés particular” de los legisladores sobre determinada materia, lo que nos puede llevar a pensar que, si bien las nuevas corrientes o criterios en derecho de asuntos familiares tienen como principios: “interés superior del niño”, o “derecho a la identidad”, “derecho a la investigación de la paternidad”, o el “principio de la verdad biológica”, todos éstos tendrían que verse, como es de esperarse, enmarcados dentro de lo que es el ánimo de proporcionar al ciudadano una justicia idónea, la cual jamás podrá ser correctamente ejercida sin el principio general de la “búsqueda de la verdad”, el cual debería ser simplemente “la verdad”.
A propósito de los principios mencionados, el profesor Enrique Varsi Rospigliosi, en su libro “El moderno tratamiento de la filiación extramatrimonial – 2da Edición”, señala: “La doctrina y jurisprudencia comparada reconocen la legitimidad y constitucionalidad de las pruebas biológicas considerando que por sobre encima de los derechos individuales del presunto progenitor está el derecho del menor a conocer su verdadera identidad, su derecho esencial a su ascendencia biológica completa, todo es parte del denominado derecho a la identidad del niño. Como señala Figueroa Yañez: “el principio de la libre investigación del origen genético forma parte del derecho fundamental de la identidad, razón por demás suficiente para legitimarlo e impulsar su defensa y reconocimiento.”
Agrega también:
“El tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional de España en líneas generales, en este planteamiento, vienen fallando a favor del máximo derecho a la libre investigación de la paternidad frente a la integridad física, libertad religiosa, intimidad y honor, que como derechos son comúnmente alegados en estos procesos”.
Nora Lloveras considera que: “La identidad biológica implica el derecho a conocer la fuente de donde proviene la vida, la dotación cromosómica y la genética particular, así como los transmisores de ella – los progenitores o padres- y el entorno del medio en que se expresan los genes, lo cual importa la definición del contexto histórico y cultural del nacimiento o aparición de la persona en el mundo externo y social. La fuerza de este vínculo es tal que atrae naturalmente entre sí a los ascendientes con sus descendientes. El derecho a la identidad implica un reconocimiento a la revelación del propio ser.”
En tanto al derecho a la investigación de la paternidad, el mismo profesor señala: “En lo que respecta al derecho a la investigación de la paternidad, su reconocimiento en el derecho comparado es uniforme y cada vez va teniendo mayor trascendencia. Como mencionábamos en una oportunidad, “la ley forma el derecho de toda persona a contar jurídicamente con un padre y una madre”. A pesar de que la investigación del nexo filial está amparada por normas especiales como el código civil, código de niños y adolescentes (y en algunos países en el código de familia). Su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de protección a la familia.”
Justificados entonces los principios mencionados, habiendo traído a colación lo expresado por el reconocido profesor Varsi Rospigliosi, para efectos del presente artículo me quedo con el último comentario realizado, sobre el “derecho a la investigación de la paternidad”, y es que, efectivamente, en nuestra legislación nacional, y para efectos de la materia, no solo tenemos el código civil del 84, sino más bien, tenemos la ley del 99, la ley del 2005 y la ley del 2017, sin contar con algunas otras normas conexas del año 2006, 2008 y la norma del RENIEC que dispone la creación de una nueva partida de nacimiento lograda la sentencia que determina la paternidad, lo cual no es materia del presente.
Mas, todo este conjunto de genialidades legislativas, huelen a poner vino nuevo en odres viejos.
SEGUNDO:
Se olvidaron de algo:
Si bien el fondo del asunto y el motivo principal para haber conducido tantos cambios legislativos a lo largo de estos años, es modernizar la justicia en torno al derecho de filiación, más parece que hubieran recogido un caso particular y específico y lo hubiesen transformado en general, esto es, como si el caso del hijo, cuyo padre no desea reconocerlo, fuera el único y verdadero beneficiario de este “boom” de normas especializadas en la materia, contando desde luego, con la voluntad de la madre para que el padre -claro está- reconozca de esta forma su vínculo filial forzosamente ante un juzgado.
(A mi gusto esto es mucho poder para una sola persona, tomando en cuenta que, si bien la acción corresponde al hijo, éste en la realidad, es un incapaz relativo o inimputable por la Ley, y sus decisiones dependen estrictamente de la voluntad de quien lo cuida, generalmente la madre).
Mas, todo el paquete de normas que -se supone- han evolucionado a lo largo de estas décadas, han dejado de lado al padre, los abuelos, herederos del padre, y/o hermanos del padre que pretendan que su vínculo filial sea reconocido en el caso de que sea la madre quien se opone, obstaculiza, niega o incluso esconde la paternidad del padre biológico.
¿Cómo nos damos cuenta de ello? Pues lo vemos en el artículo N° 407° del código civil, el cual se encuentra intacto desde el año 1984, el cual versa como sigue: “La acción corresponde sólo al hijo. Empero la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este.”
(Aunque suene jocoso, el caso típico que describa a este artículo, sería el de una madre mayor de edad, cuyo hijo de 6 años va con su demanda bajo el brazo al juzgado a solicitar que su padre lo reconozca, no contando con que ese niño, sin su madre no llegaría ni a la puerta del juzgado).
Es en este artículo, donde se encuentra el motivo por el cual cientos o quizá miles de demandas de “filiación” presentadas por los “padres”, son inhibidas por los jueces de paz letrados, siendo trasladadas al juez especializado en familia para conocer la causa según los artículos 387°, 388° y 390° del código civil, que prescriben la “acción de reclamación de paternidad”, por supuesto, no sujeta a ningún beneficio que proporciona ésta “evolución legislativa” en materia de filiación dada en los últimos 30 años en el Perú. ¿Se imaginan? Son 30 años de “Evolución”.
Si bien lo mencionado de por sí es una crítica, no es la principal sinceramente, permítanme exponerla de forma contundente, al manifestar que lo versado en el artículo 407° tiene que ver directamente sobre la institución jurídica que es el “legítimo interés”. De manera que, con conocimiento de causa, debo manifestar que la evolución legislativa ha versado ya sobre legítimo interés, dando como resultante en sus redacciones la NO EXCLUSIÓN del padre que demanda como titular de la acción, en ninguna de las redacciones de la Ley N° 28457, ni en la N°30628; encontrando entonces, en el artículo 407° el único impedimento para no dar uso legítimo de las normas que favorecerían con celeridad en el uso de estos procesos de filiación por parte de un padre que desee demandar, ya sea el especial o el único. Veamos qué dicen ambas normas al respecto (resaltado nuestro):
LEY N° 28457, “LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL (Año 2005):
Artículo 1°: Demanda y juez competente: “Quien tenga legitimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedirla un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.
LEY N° 30628, “LEY QUE MODIFICA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL” (Año 2017):
Artículo 1°: Demanda, acumulación de pretensiones y juez competente.
“Quien tenga legitimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juzgado de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. En este proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del código procesal civil.”
Artículo 1°: Demanda y juez competente: “Quien tenga legitimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedirla un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.
LEY N° 30628, “LEY QUE MODIFICA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL” (Año 2017):
Artículo 1°: Demanda, acumulación de pretensiones y juez competente.
“Quien tenga legitimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juzgado de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. En este proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del código procesal civil.”
Claro está entonces, que el padre literalmente no está excluido de ejercer las acciones prescritas en estas leyes, de manera que el único verdadero impedimento lo encontraríamos en el artículo N° 407° del código civil, articulo dejado sin modificar y que para lograr una verdadera justicia equitativa podría bastar un pequeño ajuste al mismo, suprimiendo la primera parte donde dice: “La acción corresponde sólo al hijo. Empero la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este.”, sustituyéndola por: “La acción corresponde al hijo, o a quien tenga legítimo interés”, o -quizá- alguna fórmula parecida que no impida que la justicia deje de ser, como se ha vendido prometiendo políticamente en los últimos años: “para todos”.
Es por estas consideraciones que, al padre, abuelos, tíos, o herederos del padre que, si de reconocer a un hijo no filiado se trata, solo les queda el camino de la “acción de reclamación de paternidad” según las normas que el código prescribe en los artículos 387°, 388° y 390° del código civil, más cabe precisar, que esto no se trata de un proceso sujeto a algún beneficio, tal cual los tiene la mujer, sino más bien una acción de derecho, generada ante el vacío legal de no haber sido declarada como institución; siéndolo. Institución la cual, actualmente, se encuentra presta a múltiples observaciones, trabas procesales, e inconvenientes que prefiero no ventilar.
Estimar para estos casos, que es anacrónico pensar que siempre el padre va a rehuir a su responsabilidad paternal, sino que más bien, suele ser la madre, quien, en los últimos tiempos, le rehúye a éste, desconociendo los derechos del padre y los del propio hijo a conocerse entre sí, situación completamente contraria al principio de protección a la familia del cual habla el profesor Varsi y ha sido tomado por nuestra judicatura para resolver.
Últimamente, vemos padres cada vez más preocupados por sus hijos, hombres más interesados en constituir familias sólidas con proyección hacia el futuro, de la misma manera son esos mismos hombres, quienes ahora se perfilan como sujetos más “dadores” de todas las áreas y necesidades básicas que puede requerir una familia, desde sustento económico, moral, afectivo, instructivo, correctivo, trazador de las líneas de vida de los propios hijos y moldeador de su temperamento, es necesario entonces, dejar atrás el viejo paradigma del hombre machista y maltratador que se ha pretendido sancionar en las últimas décadas, y que desde luego se ha sancionado socialmente. Desde luego que este último aún existe y merece el total desprecio de la sociedad y el mayor rigor de la ley para con éste, en beneficio de sus hijos y en aras de reconstituir lo más posible la dinámica de las familias.
Tanto como lo expresado lo considero como verdad, considero también que con el ánimo de castigar social y legalmente al “hombre-monstruo” descrito en las líneas anteriores, se ha cometido una serie de errores legislativos que, para el sentido común vienen a ser una serie de sinsentidos, cual son por ejemplo: la institución de la prisión por deudas alimenticias;mecanismo legal que ofrece como única garantía que la deuda no se pague jamás, no obstante, si bien las relaciones familiares ya han estado deterioradas, en este punto se terminarían por extinguir; ni qué hablar entonces de la “identidad dinámica”, otro populismo legislativo -aberrante que lo único que logra es desvirtuar todas las décadas de avances legislativos en torno a la contundencia de la prueba de ADN como fundamento para la determinación de la verdad biológica, brindándole a la mujer la capacidad de decidir cuál de sus futuros “esposos” sería el padre legal de sus hijos, etc.
TERCERO:
¿Verdadero desarrollo?
¿Verdadero desarrollo?
A propósito de lo expresado en líneas precedentes, sería bueno plantear la pregunta de si es que se ha “desarrollado”, tal como dice el profesor Varsi, el “derecho a la investigación de la paternidad” en Perú, el cual aparece como mecanismo idóneo para lograr la factibilidad del “derecho a la identidad”, ambos en aras de honrar el principio constitucionalmente protegido de “protección a la familia”. Es que pienso, que el camino más idóneo para dar ese desarrollo legislativo tendría que ver directamente con la “accesibilidad” y con los criterios que se establezcan para el uso de todo aquel que pretenda tener legítimo interés en interponer una acción de semejante naturaleza.
Para empezar, existen impedimentos matrimoniales, después de ellos, tenemos el propio impedimento del hijo ya filiado, y por último la institución reconocida de la “impugnación de paternidad” la cual aparece como requisito previo de la filiación de hijo de mujer casada cuyo padre que impugna debe obtener sentencia favorable;
Es aquí, donde la casuística nos indica, que el padre que no reconoce a sus hijos, el rehusador de alimentos, el indolente, el indiferente, el que rechaza a sus propios hijos (adjetivos aparte), a pesar de no dejar de existir en nuestros tiempos (que es lo peor), no es el único pasible de ser demandado con una demanda legítima de investigación de paternidad, éste personaje también puede ser la madre, los abuelos de hija premuerta, desaparecida o que ha abandonado, o un sinfín de causalidades que permitan la correcta ejecución de justicia procesal para con estas materias, quizá revelando realidades mucho más allá de las que pudiésemos querer realmente llegar a conocer, pues es muy probable que éstas aparentemente no existan, sólo por el simple hecho de que no existe ley, norma o proceso judicial idóneo, que revele a la población que tienen derechos recurribles y que éstos son ejecutables.
Es en este nivel de la exposición que entra perfectamente a tallar lo que sería el tema del nuevo “Ministerio de la Familia”, el cual ha sido presentado el martes 15 de agosto de 2017 por el congresista Juan Carlos Gonzales, iniciativa que pretende según su encabezado declarar de interés público el fusionar el actual Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables con el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social en uno que habrá de denominarse: “Ministerio de la Familia e inclusión Social”.
Considero la propuesta del congresista Juan Carlos Gonzáles como plausible y propicia, pues es necesario y urgente que la familia peruana sea estudiada, censada, ponderada, evaluada, para que pueda también ser instruida, protegida, custodiada, y por ende, consolidada, no olvidemos que constitucionalmente el rol rector del estado en torno a ella gira a tenor del principio de “protección a la familia”, el cual encuentra su raíz en los artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Perú que oficializan a la familia como una Institución:
Artículo 4°: “La comunidad y el estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (...).
Artículo 5°: “La unión estable entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
FINALMENTE:
Regalarles una recopilación de autores sobre la materia:
- Castillo Freyre y Osterling Parodi: “Sin duda, se ha considerado la enorme importancia de esta acción, en base al derecho de todo ser humano a contar con una filiación legalmente reconocida.”
- Fernández Sessarego: “El objetivo del resguardo constitucional del derecho a la identidad se dirige a evitar un falseamiento y desnaturalización tanto del mismo sujeto, como en lo que concierne a su proyección social. Persigue, en definitiva, que la persona no quede cristalizada en la no coincidencia con su verdad histórica y por eso el derecho se endereza a la defensa de la mismidad de la persona frente a toda acción tendiente a desfigurarla”.
- Varsi Rospigliosi: “La determinación de la paternidad consiste en el establecimiento jurídico de la filiación adecuándosele a su fundamento natural: la procreación. Se presenta entonces como la constatación jurídica de la paternidad biológica, lo que consagra su esencia basada en el interés social y el orden público.”
- Varsi Rospigliosi: “Toda acción de estado filial debe sustentarse en una realidad, no en una eventualidad, considerando como esencial la verdad genésica. La verdad formal frente a la verdad biológica. La primera impuesta por ley, la segunda por la propia realidad natural. Por cierto, la verdad biológica no solo benefició a los hijos sin padre, sino que hoy desestabiliza los presupuestos de la filiación marital facilitando en gran medida a un tercero a indagar el origen del hijo de mujer casada y, dado el caso, informar al padre legal de su carencia vincular lo que genera un hecho cierto que amerita una solución legal inmediata {...} ¿De qué vale un plazo que para nada reafirmará los lazos familiares si la filiación está en disputa justamente por haber extraviado uno de sus tres elementos (legal, biológico o social)?.
- Varsi Rospigliosi: “Un término para accionar, cuando existe la forma de demostrar el nexum fili, implica graves límites a derechos como el acceso a la justicia, la defensa, la igualdad, la identidad, aparte de comprometer derechos patrimoniales y de propiedad generados como consecuencia del establecimiento del parentesco. (...).
- Varsi Rospigliosi: “El fundamento de una imprescriptibilidad radica, entonces, en el derecho a la identidad reconocido en la constitución, y en el derecho de los niños a conocer a sus padres, reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño”.
